Para responder essa indagação é necessário mais elementos sobre o contrato de trabalho, como por exemplo, o tempo em que o trabalhador utiliza a motocicleta durante a jornada de trabalho.

Isto porque a Súmula 364 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) dispõe que “tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido”.

Neste contexto, a título ilustrativo, o TST reconheceu recentemente (maio/2020) que um promotor de vendas, que utilizava sua motocicleta para se deslocar entre um estabelecimento e outro para fazer a promoção dos produtos da empresa, tem direito ao adicional de periculosidade.

No caso dos autos levados a apreciação da Corte Máxima Trabalhista, o tempo total de uso da motocicleta pelo trabalhador correspondia a cerca de 10% de sua jornada de trabalho, sendo considerado tempo suficiente para afastar o conceito de eventualidade e de tempo reduzido.

Dessa forma, temos um precedente Jurisprudencial apontando que o tempo correspondente a 10% da jornada de trabalho não é considerado reduzido ou eventual para fins de configuração de periculosidade a que o trabalhador está exposto durante a jornada de trabalho, fazendo assim jus ao adicional previsto em lei.

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Neste contexto, o Operador de Empilhadeira que fica exposto ao gás liquefeito de petróleo (GLP) durante a substituição dos botijões possui direito ao adicional de periculosidade? E se o tempo dessa substituição for de apenas 2 (dois) minutos diários, mesmo esse operador possui tal direito? Pode isso Doutor?

Bom, o Art. 193 do Texto Consolidado estabelece que são consideradas atividades ou operações perigosas, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, entre outros.

Por outro lado, dispõe a Súmula 364 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que “Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido”.

Nessa esteira, a 4ª Turma do TST, ao analisar o Recurso de Revista de um trabalhador (RR-291-65.2014.5.09.0670), entendeu que, apesar de o tempo de exposição ao gás de cozinha (GLP) durante o abastecimento da empilhadeira fosse de cerca de dois minutos, a situação tratava-se de risco habitual, pois a operação era diária.

Segundo o laudo pericial deste caso que chegou à Corte, o procedimento de troca dos botijões utilizados na máquina empilhadeira, por demandar tempo bastante reduzido, não poderia ser enquadrado como perigoso.

Porém, observou o Relator do Recurso que o trabalhador expunha-se diariamente a situação de risco em razão da proximidade com substância inflamável durante o abastecimento da empilhadeira e que o tempo para a troca dos botijões era em média de dois minutos.

Assim, citou diversos precedentes da Corte que entenderam que a exposição do trabalhador à situação de risco por alguns minutos, desde que habitual, não caracteriza o tempo extremamente reduzido previsto no Item I da Súmula 364. Vejamos:

“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. ABASTECIMETO DO VEÍCULO. Esta Corte reconhece o direito ao adicional de periculosidade ao motorista que abastece seu próprio veículo de trabalho, desde que de forma não eventual ou por tempo extremamente reduzido. Assim, se a permanência na presença de inflamáveis se dá habitualmente, mesmo que por poucos minutos, está configurada a intermitência, e não a eventualidade. A exposição eventual é fortuita, não habitual, esporádica e sem previsibilidade, o que não se constata na hipótese dos autos, visto que havia habitualidade e periodicidade na exposição ao fator de risco. Dessa forma, está configurada, no caso, a exposição habitual e intermitente a agente periculoso, nos termos da Súmula 364 desta Corte. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento”.

(E-ED-RR – 1600-72.2005.15.0120, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, SBDI-1 , DEJT 28/09/2012).

 “[…]. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. TRANSCENDÊNCIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. 1 – Deve ser reconhecida a transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito à jurisprudência sumula do TST. 2 – Aconselhável o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual contrariedade à Súmula nº 364 do TST. 3 – Agravo de instrumento a que se dá provimento. III – RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. De acordo com o entendimento desta Corte, preconizado na Súmula nº 364 do TST, tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. O conceito jurídico de tempo extremamente reduzido, a que se refere a referida súmula, envolve não apenas a quantidade de minutos considerada em si mesma, mas também o tipo de agente perigoso ao qual é exposto o trabalhador. Na hipótese, o Tribunal Regional registrou no acórdão que o tempo de exposição do reclamante a agente perigoso (inflamável) era diário e de 10 a 20min, e concluiu que seria extremamente reduzido ou eventual. Todavia, considerando as premissas fáticas fixadas no acórdão do Regional, verifica-se que a exposição do reclamante aos agentes perigosos (inflamáveis) não foi por tempo extremamente reduzido nem eventual e é suficiente para ensejar a percepção do adicional de periculosidade. Os inflamáveis podem explodir e causar danos à integridade física do trabalhador de modo instantâneo, independentemente de qualquer gradação temporal, pois o sinistro não tem hora para acontecer. Assim, o reclamante faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade, em face do perigo de explosão a que estava sujeito enquanto adentrava no setor de pinturas, onde havia armazenamento de líquidos inflamáveis. Recurso de revista a que se dá provimento”.

(ARR – 3193-70.2013.5.12.0046, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 29/05/2019, 6ª Turma , Data de Publicação: DEJT 31/05/2019).

 Desta forma, o TST reconheceu o direito ao pagamento do adicional de periculosidade ao trabalhador, no importe de 30% sobre sua remuneração, haja vista sua exposição habitual a agente perigoso (inflamável) e por tempo considerável, pois o sinistro poderia ocorrer instantaneamente nessas ocasiões.

Em conclusão, entendemos que se houver exposição habitual do trabalhador a agentes inflamáveis, que podem causar danos à integridade física de forma imediata, o tempo, ainda que reduzido, não é importante para a caracterização da periculosidade e o direito ao respectivo adicional é medida que se impõe!

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Em recente decisão (dez/2019), a Juíza Titular da 8ª Vara do Trabalho de São Paulo, Dra. Lávia Lacerda Menendez, reconheceu o vínculo de emprego entre a empresa LOGGI e os motofretistas que prestam serviços de transporte de mercadoria através de suas plataformas digitais.

A Ação Civil Pública foi proposta pelo Ministério Público do Trabalho e pleiteava, entre outras coisas:

• Declaração da relação de emprego entre a LOGGI TECNOLOGIA LTDA. e os condutores profissionais que prestam serviços de transporte de mercadoria através de suas plataformas digitais;
• Que a empresa LOGGI se abstenhade contratar ou manter trabalhadores contratados como autônomo, por meio de contratos de prestação de serviço, de parceria ou qualquer outra forma de contratação civil ou comercial;
• Que a empresa LOGGI efetuasseo pagamento do adicional de periculosidade aos motofretistas contratados;

Em sua defesa, alegou a LOGGI que os condutores autônomos não são contratados pela Loggi, mas aderem à plataforma voluntariamente. Apontou que a Loggi presta serviços de intermediação digital para os condutores autônomos e deles recebe uma comissão, visto que cria ambiente de negócio virtual para que tomadores de serviços possam contratar diretamente condutores autônomos para o transporte de pequenas cargas.

Porém, os argumentos ofertados pela defesa e as provas produzidas no processo não convenceram a Magistrada, que destacou:

Deixar o trabalhador por aplicativo à margem das garantias e dos direitos sociais afigura-se inconstitucional, repita-se. Deixá-lo à margem da garantia de segurança, de limitação de jornada, de férias, de descanso semanal remunerado, de décimo terceiro salário significa retroceder nos direitos sociais a um tempo muito anterior à própria CLT de 1943. Significa o retrocesso à Idade Média, ao “laissez faire”, mas sem qualquer proteção. A exclusão de tais trabalhadores do manto dos direitos sociais é um retorno ao momento anterior à Revolução Industrial, ocorrida há dois séculos atrás. Há dois séculos atrás, na França e na Inglaterra já se estipulava a limitação à jornada, o direito ao DSR. Há um século já se regulava salário-mínimo, a proteção contra acidentes, os seguros sociais.

A Magistrada destacou também a diferença entre o trabalho por aplicativos por conta própria e de outrem, vejamos:

O trabalho por aplicativos ou “on demand” pode se dar à conta própria ou de outrem. Por exemplo, se alguém coloca sua casa para alugar através de um sítio de internete como Airbnb ou sua vaga de hotel pela Booking, usa tais plataformas para viabilizar seus próprios negócios. O mesmo se dá para aqueles que vendem objetos pelo Mercado Livre. Quem oferta seu imóvel fixa o preço e as condições. A contratação se dá entre quem está locando a casa e o que pagará pelo aluguel, entre o dono do objeto e o que pretende a compra. Quem utiliza o aplicativo usa a plataforma para escolher o imóvel, o hotel ou o objeto, que são diversos entre si em inúmeras possibilidades. Os “bens” ofertados pela plataforma são diferentes, com distintos preços e qualidades. As plataformas como Airbnb, Booking e Mercado Livre atuam como mero buscador.Essa modalidade tem sido denominada “couchsurfing” (hospedagem de pessoas na casa de outras pessoas). Nessa relação o aplicativo não dita o modo do contrato entre as pessoas, não estabelece o tempo, o meio, o valor de pagamento. O aplicativo é um intermediário.

Diversa é a situação daquele trabalhador que coloca sua força de trabalho a serviço do aplicativo. Este não fixa o preço, forma de pagamento, logística, prazos, não define as condições da oferta do bem. Nesse caso, quem oferece o serviço e define suas condições é o aplicativo. Os clientes são do aplicativo, não dos entregadores. A relação do cliente se dá com o aplicativo, não com o entregador, visto que todos os entregadores fazem o mesmo serviço. O cliente não escolhe o entregador, mas pelo serviço ofertado pelo aplicativo, feito por qualquer entregador. O “bem” ofertado pela plataforma é um só: o serviço de entrega, sem distinção de preço ou qualidade.

O aplicativo não é apenas o meio da realização da transação, mas seu próprio realizador, idealizador, vendedor, empreendedor. Ele estipula as regras e o prestador de serviços e o cliente final a elas aderem como num contrato de adesão: não se negocia preço ou modo de confecção ou realização.

Dessa forma, os pedidos formulados na Ação proposta pelo Ministério Público do Trabalho foram julgados parcialmente procedentes para, entre outras condenações, declarar a existência de relação de emprego entre a LOGGI TECNOLOGIA LTDA. e os condutores profissionais que prestam serviços de transporte de mercadoria através de suas plataformas digitais, bem como abster-se a empresa de contratar ou manter trabalhadores contratados como autônomo e implementar o pagamento de adicional de periculosidade, na base de 30% sobre o valor bruto do frete devido aos seus condutores.

Em relação ao adicional de periculosidade, merece destaque o fato de a decisão prever a implementação do pagamento a partir de 06/03/2020, sob pena de multa por descumprimento.

Os trabalhadores Motofretistas que prestaram serviços à LOGGI e desejarem receber o adicional de periculosidade deverão procurar orientação profissional de um advogado para análise de seu caso concreto, haja vista que a implementação determinada na Sentença não acolhe casos individuais e pretéritos.

Fonte: Ação Civil Pública nº 1001058-88.2018.5.02.0008, Sentença proferida em 06/12/2019, Juíza: Lávia Lacerda Menendez, 8ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP.

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