O Trabalho da Mulher e as Proteções da CLT

Compartilhe esse artigo:

Inicialmente destacamos que o espaço conquistado pela mulher no mercado de trabalho pode enfrentar um obstáculo na contratação das trabalhadoras pelo excesso de normas “protetoras”.

A Consolidação das Leis do Trabalho inseriu no Título III destinado às normas especiais de tutela do trabalho um capítulo exclusivo para tratar da proteção do trabalho da mulher.

Tal capítulo foi dividido em 6 (seis) seções que se inicia tratando da duração e condições do trabalho, bem como da discriminação contra a mulher. Em seguida discorre sobre o trabalho noturno, passando em seguida a resolver problemas relacionados aos períodos de descanso, para posteriormente tutelar os métodos e locais de trabalho, alcançado o ápice ao proteger à Maternidade e finalizando com as penalidades aplicáveis aos que descumprirem tais normas.

Em dias atuais, é discutível tanto na doutrina quanto na jurisprudência a aplicabilidade de todas as proteções previstas nesse Capítulo III, do Título III do Texto Consolidado.

As medidas de proteção, porém, só se justificam em relação ao período de gravidez e após o parto, de amamentação e a certas situações peculiares à mulher, como de sua impossibilidade física de levantar pesos excessivos, que são condições inerentes à mulher. As demais formas de discriminação deveriam ser abolidas.

Para MARTINS (2013, p. 658):

As medidas de proteção, porém, só se justificam em relação ao período de gravidez e após o parto, de amamentação e a certas situações peculiares à mulher, como de sua impossibilidade física de levantar pesos excessivos, que são condições inerentes à mulher. As demais formas de discriminação deveriam ser abolidas.

Segundo NASCIMENTO (2013, p. 199) a necessidade de tutela legal do trabalho da mulher é tese que vem sendo questionada no Brasil, diante das tendências observadas nas leis atuais que eliminam algumas proibições da atividade da mulher.

MANUS (2006, p. 214) assim expõe:

A regulamentação do trabalho da mulher na CLT merecia há muito ampla revisão, para adaptar as normas trabalhistas à evolução experimentada pela situação da mulher em nossa sociedade, ao longo dos tempos. Assim, várias restrições feitas ao trabalho da mulher, decorrentes de ignorância e preconceito, foram excluídos do texto legal.

BARROS (2013, p. 887) sugeriu a revisão ao Capítulo III, do Título III da CLT por entender que o tratamento da mulher deve ser igual ao do homem, reduzindo a proteção ao essencial que o justifique: a gravidez e a maternidade. Vejamos:

Se outrora o trabalho da mulher e o do menor possuíam conotações semelhantes que os levaram a ser disciplinados, conjuntamente ou no mesmo capítulo, como regimes especiais, hoje não mais se justifica essa regulamentação conjunta, pois o regime jurídico da mulher deverá ser o mesmo que o do homem, nos termos do art. 372 da CLT, reduzindo-se a proteção ao essencial, ou seja, à gravidez e à maternidade, sob pena de se restringir suas possibilidades de contratação.

Em outra passagem escreve a Autora, ao analisar o art. 384 da CLT, que prevê um descanso de quinze minutos no mínimo para a mulher, na hipótese de prorrogação de jornada, que: “A diferença entre homens e mulheres não traduz fundamentos, para tratamento diferenciado, salvo em condições especiais, como a maternidade”. E continua:

O intervalo do art. 384 só seria possível à mulher se houvesse idêntica disposição para os trabalhadores do sexo masculino. A pretensão almejada pelo art. 384 da CLT poderia caracterizar um obstáculo à contratação de mulheres, na medida em que o empregador deveria certamente admitir homens, pois não teria a obrigação de conceder aquele descanso. (BARROS, 2013, p. 860).

Sobre o descanso obrigatório de 15 (quinze) minutos concedidos à mulher antes do início da prorrogação de sua jornada normal de trabalho, a posição atualmente dominante no Tribunal Superior do Trabalho (TST) é que o intervalo concedido à mulher é constitucional tendo em vista a diferença física e psicológica existente entre homens e mulheres, moldando-se o entendimento ao pensamento Aristotélico (tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades). O referido Tribunal considera também considera que a ausência do intervalo gera o pagamento daquele período como jornada extraordinária.

TST – RECURSO DE REVISTA RR 1223006020095020068 122300-60.2009.5.02.0068

Data de publicação: 09/08/2013

Ementa: RECURSO DE REVISTA. INTERVALO PARA DESCANSO ANTES DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA. SUPRESSÃO. EFEITOS. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT . A matéria não comporta mais controvérsia no âmbito deste Tribunal após a decisão tomada pelo Pleno desta Corte no incidente de inconstitucionalidade resolvido no julgado do processo RR-1540-2005-046-12-00.5, no sentido de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição de 1988. A supressão do intervalo legal leva ao pagamento do período como jornada extraordinária.

Recurso de revista conhecido e provido.Porém até mesmo dentro do próprio Tribunal há divergências sobre o tema. O relator do recurso de revista RR-1540-2005-046-12-00.5[1], que resolveu o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, Ministro Caputo Bastos, posicionou-se em sentido contrário à decisão do Tribunal Pleno. Vejamos abaixo trecho de seu voto:

[…] frente ao atual cenário constitucional, ao contrário de conferir proteção ao trabalho da mulher, o artigo 384 da CLT está a revelar indesejada desigualdade entre trabalhadoras e trabalhadores e a contribuir negativamente para o aumento da inserção da força laboral feminina no mercado de trabalho. Mostrando-se descompassado o teor do referido dispositivo à ordem constitucional vigente, tenho que o disposto no artigo 384 da CLT carece da necessária recepção pela Constituição Federal de 1988. Tal é, ao que me parece, a interpretação sistemática da norma.

Objetivando expor de forma pormenorizada seu entendimento, o Excelentíssimo Ministro Relator voltou ao tempo para enfatizar o cenário jurídico-social vivido quando da entrada em vigor da CLT e com suas palavras:

Marcada profundamente pela organização patriarcal, as relações sociais na primeira metade do Século XX revelavam a nítida prevalência do homem ante a mulher. Enquanto àqueles abriam-se as portas do setor público e empresarial, a estas reservava-se o âmbito privadoe familiar. Tal diferenciação, hoje inadmitida, fundava-se em justificativas históricas, morais, biológicas ou utilitaristas.

Na medida em que o direito reflete a vida, não é de se admirar que o ordenamento jurídico de então, para mantença de sua sobrevivência ou para tutelar relações desiguais, conferisse tratamento protetivo ao trabalho da mulher.

Entendemos que o tratamento especial dado à mulher em alguns casos específicos, como o do art. 384 da CLT, não coaduna com a realidade social e com as conquistas das mulheres em todos os ramos da sociedade. O excesso de zelo, nestes casos, pode até ser prejudicial, caracterizando um retrocesso social, pois o espaço conquistado pela mulher no mercado de trabalho pode enfrentar um obstáculo na contratação das trabalhadoras pelo excesso de normas “protetoras”.

Merece razão Alice Monteiro de Barros ao sugerir a revisão do capítulo destinado à proteção do trabalho das mulheres. Inicialmente cabe ressaltar que muitos dispositivos já foram expressamente revogados, como o caso dos arts. 374, 375, 376, 378, 379, 380, 387 e 398. Em seguida, podemos notar excesso de informações, textos repetitivos, como por exemplo:

Art. 381 – O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno.

§ 1º – Para os fins desse artigo, os salários serão acrescidos duma percentagem adicional de 20% (vinte por cento) no mínimo.

§ 2º – Cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Esse dispositivo já está regulamentado pelo art. 73 do mesmo diploma legal, não havendo necessidade de ser repetido em capítulo destinado à proteção do trabalho da mulher, mesmo por que, o art. 372 assim dispõe: “Os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída por este Capítulo”. Assim, não havendo nenhum conflito, nenhuma novidade nesse artigo em relação ao art. 73, nenhuma proteção especial, também não há sua necessidade!

No mesmo sentido é o art. 373 que assim prevê: “A duração normal de trabalho da mulher será de 8 (oito) horas diárias, exceto nos casos para os quais for fixada duração inferior.” Notamos que o citado artigo não trouxe nenhuma novidade em relação ao Art. 58:

Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

A Seção III, que trata dos períodos de descanso, traz duas situações distintas em relação ao trabalho dos homens. A primeira, já analisada anteriormente, trata do descanso obrigatório mínimo de 15 (quinze) minutos para as mulheres antes do início do período extraordinário de trabalho. A segunda refere-se ao trabalho aos domingos. Para as mulheres prevê o art. 386 que em havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical. Esse mesmo direito não está previsto no Capítulo II, aplicável aos homens.

Entendemos que os direitos e garantias conquistados pelos trabalhadores, seja homem ou mulher, integram o rol de direitos fundamentais do trabalhador, uma ramificação do conhecido direito adquirido, que não poderá ser suprimido pelo Legislador, sob pena de retrocesso social, admitindo-se apenas sua ampliação e extensão a todos os trabalhadores, assim a escala de revezamento quinzenal também deve ser aplicada a trabalhadores de ambos os sexos

Ao analisarmos os dispositivos em comento, não podemos deixar de lado os princípios específicos que norteiam o direito do trabalho, em especial o princípio da proteção. RODRIGUEZ (2000, p. 35) informa que esse princípio se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois ao invés de se guiar pelo princípio da igualdade, ampara preferencialmente uma das partes, o trabalhador.

E continua:

Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.

Pelo exposto, notamos que a parte beneficiada é a classe dos trabalhadores, homens e mulheres, e não apenas essas, sob pena de restrição de direitos.

Assim, com fundamento no princípio da proteção, no princípio da dignidade da pessoa humana, na proteção às normas de saúde e higiene do trabalho, no direito adquirido e no progresso social, filiamo-nos a corrente que defende ser Constitucional o art. 384 da CLT, com aplicabilidade imediata não só as mulheres, como também aos homens. E, pelos mesmos motivos, entendemos que a escala de revezamento quinzenal, para repouso aos domingos, também deve ser estendida aos homens.

A Seção V do capítulo em análise trata da proteção à maternidade. Essa sim uma diferença entre homens e mulheres que justifica tratamento desigual, para se atingir a plenitude da igualdade.

Prevê o art. 391 que não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.

Esse dispositivo está em harmonia com um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil que é promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A Lei 12.812/13 mereceu aplausos ao incluir o art. 391-A no Texto Consolidado e estender a estabilidade provisória à empregada gestante no curso do aviso prévio. Foi uma conquista não só das mulheres, mas da família e da sociedade como um todo.

O art. 392 dá direito à empregada gestante uma licença-maternidade de 120 (cento e vinte dias), sem prejuízo do emprego e do salário. Esse mesmo direito já foi concedido pela Justiça de Campinas/SP a um Professor de enfermagem, que passou a cuidar de seu filho recém-nascido após a mãe “abandoná-lo”^{^[2]}. É o direito se amoldando as novas realidades sociais.

O Parágrafo § 4^o do art. 392 garante à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário, a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho. Garante também dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. Tal dispositivo não requer nenhuma discussão, visto que a proteção aqui estampada é uma forma de tratar os iguais de forma igual e os desiguais, de forma diferente para que se atinja a plena igualdade.

A Lei 12.873/13 acompanhando a evolução social trouxe importantes mudanças na CLT e conquistas para a Sociedade. A primeira delas incumbiu-se de dar tratamento igualitário entre a adotante e a gestante. Modificou acertadamente o conteúdo do art. 392-A que concedia a licença-maternidade à empregada de acordo com a idade da criança adotada. Para adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, era previsto uma licença de 120 (cento e vinte) dias; para criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença seria de 60 (sessenta) dias e para criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença seria de 30 (trinta) dias. Tal distinção era injustificável e a partir da citada lei a licença-maternidade passou a ser a mesma prevista para a gestante: 120 (cento e vinte dias).

A norma em comento também contemplou a possibilidade da licença-maternidade ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção e também para o cônjuge ou companheiro empregado, em caso de morte da genitora e sobrevida da criança, desde que este não a abandone. Vejamos:

Lei 12.873/13:

[…]

Art. 6^o A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.

[…]

§ 5^o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.

Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Notamos que o conteúdo, a essência, dos Arts. 392-B e 392-C estão em harmonia com a proposta da presente monografia, garantir proteção à vida e à família, e por isso esse assunto será novamente mencionado em capítulos adiante.

Outro artigo que merece aqui ser destacado é o Art. 396 que assegura o direito da mulher amamentar seu próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade (podendo esse período ser dilatado, quando a saúde do filho o exigir), garantindo 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um, para atender essa finalidade.

Esse dispositivo também contempla a merecida proteção especial ao trabalho da mulher, assegurando, antes de mais nada, o direito à vida, a saúde e a alimentação do recém-nascido, para efetivar os direitos sociais da proteção à maternidade e à infância.

Para fechar este capítulo transcrevemos aqui a Seção V da Consolidação das Leis do Trabalho:

SEÇÃO V

DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE

Art. 391 – Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.

Parágrafo único – Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

§ 1^o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

§ 2^o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.

§ 3^o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.

§ 4^o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.

§ 1^o, 2^o e 3^o (Revogados pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 4^o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

§ 5^o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Art. 393 – Durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

Art. 394 – Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.

Art. 395 – Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Art. 396 – Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Parágrafo único – Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

Art. 397 – O SESI, o SESC, a LBA e outras entidades públicas destinadas à assistência à infância manterão ou subvencionarão, de acordo com suas possibilidades financeiras, escolas maternais e jardins de infância, distribuídos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas.

Art. 398 – (Revogado pelo Decreto-Lei nº 229, de 28.2.1967)

Art. 399 – O Ministro do Trabalho, Industria e Comercio conferirá diploma de benemerência aos empregadores que se distinguirem pela organização e manutenção de creches e de instituições de proteção aos menores em idade pré-escolar, desde que tais serviços se recomendem por sua generosidade e pela eficiência das respectivas instalações.

Art. 400 – Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

Fonte: Este artigo é parte do Capítulo 2 “TRABALHO DA MULHER E PROTEÇÕES LEGAIS” do Trabalho de Conclusão do Curso de Pós-Graduação em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho apresentado pelo Colaborador Leandro Lopes à Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus.

LEITURAS RECOMENDADAS:

_________________________________________________________________________

[1] Disponível em: < http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action= printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20154000-83.2005.5.12.0046&base= acordao&numProcInt=133296&anoProcInt=2007&dataPublicacao=04/05/2009%2007:00:00&query=>. Acesso em: 01/12/2014.

^{^[2]} Disponível em: < http://g1.globo.com/sp/campinas-regiao/noticia/2012/08/professor-obtem-na-justica-licenca-paternidade-para-cuidar-de-filho.html >. Acesso em 09/10/2014.

LLOPES ADVOGADOS

Menu