A Constituição Federal de 1988 veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, traduzindo-se na famosa estabilidade provisória da gestante.

Consoante Art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT):

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto

O que é Dispensa Arbitrária?

Dispensa arbitrária é a que não se funda em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, conforme art. 165 da CLT.

O que é Dispensa por Justa Causa?

Constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador as hipóteses previstas no Art. 482 da CLT, que são:

1. ato de improbidade;
2. incontinência de conduta ou mau procedimento;
3. negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
4. condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
5. desídia no desempenho das respectivas funções;
6. embriaguez habitual ou em serviço;
7. violação de segredo da empresa;
8. ato de indisciplina ou de insubordinação;
9. abandono de emprego;
10. ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
11. ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
12. prática constante de jogos de azar.
13. perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.

Assim, nas hipóteses de dispensa por justa causa elencadas acima ou dispensa fundada em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro não há que se falar em garantia provisória de emprego da gestante. Nos demais casos, fica vedado a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Interpretações diferentes

Ocorre que a garantia enunciada pelo Art. 10, II, b) do ADCT permitiu interpretações diversas das traçadas pelos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil que é promover o bem de todos, sem qualquer preconceito ou discriminação, tratando todos com igualdade.

Nesse sentido, prevaleceu durante alguns anos o entendimento que a garantia provisória de emprego da gestante somente era aplicada aos contratos de trabalho por prazo indeterminado. Argumentava-se que, nos contratos a termo, as partes já sabiam previamente quando se daria o fim do pacto laboral e que assim não haveria nenhuma “surpresa” com a rescisão do contrato de trabalho que, por esse motivo, não seria arbitrária ou sem justa causa. Assim, não havia direito à estabilidade provisória da gestante nesse contexto.

Esse entendimento foi inclusive Sumulado pelo órgão máximo da Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que informava através do Item III da Súmula 244, que vigorou de 08/11/2000 a 27/09/2012, que:

“Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”[1](G.N.).

Com o passar dos anos, foram surgindo decisões contrárias ao enunciado da antiga Súmula do TST, inclusive do guardião da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal que desempenhou bem seu papel nesse ponto. Vejamos:

Seguindo a evolução da jurisprudência, o TST modificou seu entendimento e em 14/09/2012 alterou o conteúdo do Item III da Súmula 244 garantindo a estabilidade provisória de emprego à empregada gestante, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado:

As normas jurídicas devem guardar harmonia com os princípios que as regem e, em especial, com aqueles que fundamentam o Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, que somente poderão existir se houver respeito ao princípio do direito à vida. Tudo aplicado de forma igual a todos, em respeito ao princípio da igualdade.

Nesse diapasão, acertou o legislador ao elaborar a lei 12.812/2013 que acrescentou o Art. 391-A à Consolidação das Leis do Trabalho e que assim dispõe:

Com essas alterações na legislação não há dúvidas sobre a aplicação da garantia provisória de emprego da gestante, pois até mesmo no curso do aviso prévio e nos contratos de trabalho a termo (as duas discussões que haviam) foram contemplados com a correta interpretação do dispositivo constitucional.

Tese Jurídica Prevalecente nº do TRT/SP

Porém, em 06 de julho de 2015, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) publicou a Resolução TP 05/2015[2] onde editou as Teses Jurídicas Prevalecentes naquele Tribunal, dentre as quais destacamos a Tese de nº 5 que assim prevê:

Tal tese contraria toda evolução jurídica conquistada até então, afronta a Constituição Federal e ofende os consagrados princípios do direito à vida, da igualdade, da proteção à maternidade, da dignidade da pessoa humana e da proteção à família.

Agindo dessa forma o TRT de São Paulo atrasa o andamento processual visto que será necessário recorrer ao TST para se reconhecer um direito indiscutível da empregada gestante, ofendendo assim mais um princípio: o da celeridade processual.

Vale lembrar que a essência da garantia provisória de emprego da gestante visa assegurar o direito à vida (o mais importante dos direitos fundamentais), dando efetividade à dignidade da pessoa humana, indo além da gestante, beneficiando toda a família, com reflexos na própria sociedade (por ser sua base) e principalmente pondo a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Garantia Provisória de Emprego ao Pai

Assim, a garantia de estabilidade provisória no emprego da gestante é uma efetivação concreta de outros direitos previstos na própria Constituição Federal, trazendo à tona a ideia do neoconstitucionalismo, que busca a efetivação das normas constitucionais, fazendo com que essas deixem o campo das ideias e façam parte da realidade cotidiana da sociedade. Acreditamos inclusive que essa garantia provisória de emprego deve ser estendida ao pai do nascituro conforme já publicado no site LLopes Advogados.

Desta feita, esperamos que o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região modifique seu posicionamento a tempo sobre a garantia provisória de emprego da gestante nos contratos por prazo determinado, mantendo em harmonia o entendimento dos Órgãos Judiciais, oferecendo segurança jurídica à norma, contribuindo dessa forma para o bem de todos e a paz social.

Leituras Recomendadas:

• O Trabalho da Mulher e as Proteções da CLT
• Bem Mãe
• Estabilidade Provisória no Emprego para quem tem a Guarda
• É proibida a dispensa sem justa causa do empregado pessoa com deficiência
• Garantia Provisória de Emprego ao Pai: medida de Proteção à Vida e à Família
• Estabilidade pré-aposentadoria

Referências:

[1] Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM-244. Acesso em 27/07/2015.

[2] Disponível em: < http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/Normas_Presid/Resolucoes/TP_05_15.html>. Acesso em 27/07/2015.