O Caso
“A Convenção Coletiva de Trabalho da minha categoria assegura a estabilidade no emprego ao trabalhador que está em vias de se aposentar, porém faltando 6 meses para eu adquirir esse direito a Empresa me dispensou sem justa causa”. Pode isso Doutor?
Estabilidade pré-aposentadoria
Inicialmente cumpre destacar que a estabilidade pré-aposentadoria não está prevista em lei. Assim, tal direito vem regulamentado através de negociações coletivas entre Sindicatos de Empresas e de Empregados (Convenção Coletiva) ou entre Sindicato dos Empregados e a própria Empresa (Acordo Coletivo).
A título ilustrativo, citamos o Acordo Coletivo[1] celebrado entre o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI) e o Sindicato dos Empregados em Entidades Culturais, Recreativas, de Assistência Social de Orientação e Formação Profissional do Estado de São Paulo, que garantiu a estabilidade provisória de emprego aos empregados que estiverem a um máximo de 24 meses de se aposentarem e que contem com, no mínimo, 5 anos de trabalho no SENAI/SP, vejamos:
Estabilidade Aposentadoria
CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉTIMA – EMPREGADO EM VIAS DE APOSENTADORIA
Será garantida ao empregado que, comprovadamente, estiver a um máximo de 24 (vinte e quatro) meses da aquisição à aposentadoria e que conte, no mínimo, com 5 (cinco) anos de trabalho no SENAI-SP, garantia de emprego ou indenização correspondente a esse lapso de tempo. A indenização referida corresponderá à somatória dos salários nominais do empregado na data da dispensa, relativa ao período faltante para aquisição do direito à aposentadoria na forma do parágrafo 1º.
Poder Diretivo da Empresa
Vale lembrar que a Empresa é quem dirige a prestação pessoal dos serviços, assumindo os riscos da atividade econômica, nos termos estabelecidos no Art. 2º da CLT. Assim, diz-se que a Empresa possui o direito potestativo, podendo dispensar seus trabalhadores quando melhor lhe convier, ressalvado o direito destes a uma indenização compensatória, dentro outros, quando a dispensa é arbitrária ou sem justa causa (Art. 7º, I da CF/88).
Por oportuno, entende-se como dispensa arbitrária aquela que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (Art. 165 da CLT).
Negociado x Legislado
Dito isto, é importante destacar que a Constituição Federal estabelece em seu Art. 7º, inciso XXVI que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
A importância dos Instrumentos Coletivos é tão grande que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei, especialmente quando dispuserem, entre outros, sobre:
- Jornada de trabalho, banco de horas e intervalo para descanso e refeição;
- Plano de cargos e salários;
- Teletrabalho, regime de sobreaviso e trabalho intermitente;
- Remuneração por produtividade;
- Participação nos lucros ou resultados;
Além disso, nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito (Art. 619 da CLT), sendo que as condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho (Art. 620 da CLT).
Dispensa Obstativa
Retomando à pergunta inicial, se o trabalhador for dispensado sem justa causa faltando apenas 6 meses para adquirir o direito à estabilidade pré-aposentadoria prevista em Instrumento Coletivo, temos que tal dispensa é nula, pois demonstra um caráter obstativo da implementação do direito.
Portanto, nesses casos, ocorre o abuso do direito potestativo do empregador ao dispensar o empregado, traduzindo-se em ato ilícito, porque nítido o caráter de obstar o trabalhador na implementação do seu direito, o que é vedado por nosso ordenamento jurídico, nos termos do Art. 129 do Código Civil, in verbis:
Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.
A Jurisprudência
Por fim, cumpre destacar que a Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que a dispensa imotivada do empregado, pouco tempo antes do implemento das condições estabelecidas em norma coletiva para a aquisição da estabilidade pré-aposentadoria, atrai a presunção do seu caráter obstativo ao exercício desse direito, considerando-a assim quando ocorre no período de até 12 meses antes da aquisição desse direito, senão vejamos:
A) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/07. DESPACHO DENEGATÓRIO DO PRESIDENTE DA TURMA POR ÓBICE DA SÚMULA 296, I, DO TST. ESTABILIDADE PRÉ-APOSENTADORIA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. DISPENSA 11 MESES ANTES DA AQUISIÇÃO DO DIREITO. CARÁTER OBSTATIVO DA DISPENSA. No tema, o agravado logra demonstrar a presença de divergência jurisprudencial apta e específica, merecendo provimento o agravo para processar o recurso de embargos. Agravo regimental conhecido e provido. B) RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/07. I) ESTABILIDADE PRÉ-APOSENTADORIA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. DISPENSA 11 MESES ANTES DA AQUISIÇÃO DO DIREITO. CARÁTER OBSTATIVO DA DISPENSA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO PRINCÍPIO DA CANCELADA SÚMULA 26 DO TST. 1. A questão que se impõe examinar é o exercício válido do direito potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho frente à existência de cláusula coletiva que garantia o direito à estabilidade pré-aposentadoria vinte e quatro meses anteriores à aquisição do direito à jubilação. No caso dos autos, o reclamante implementou a condição de ter prestado serviços por mais de 28 anos na mesma empresa (cumpriu 32 anos e 1 mês na ré), mas foi despedido 11 meses antes de ser enquadrado na garantia convencional. 2. A respeito da matéria, esta Corte possui firme entendimento em prestigiar as convenções e acordos coletivos de trabalho, conforme art. 7º, XXVI, da Constituição. Todavia, quando o empregador autolimita seu jus variandi à dispensa imotivada dos empregados, estabelecendo condições para garantir estabilidade no emprego aos que se encontram próximos da jubilação, passa a ter o dever legal de resguardar a eficácia da cláusula a que ele mesmo se obrigou, em respeito à boa-fé objetiva daqueles que estão na iminência de adquirir o direito. A possibilidade de dispensa em lapso próximo da implementação do tempo pactuado na cláusula coletiva para a estabilidade pré-aposentadoria tem sido entendida na jurisprudência desta Corte como condição puramente potestativa e, assim, atrai a aplicação do disposto no art. 129 do Código Civil, que preconiza “Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento”, seja pelo aspecto subjetivo (precedente SbDI-1 nº TST-E-RR-37799000-06.2007.5.09.0652), seja pelo objetivo (temporal) da caracterização da dispensa como obstativa. 3. Impõe-se definir objetivamente o lapso temporal faltante à aquisição da estabilidade para fins de se presumir obstativa a despedida imotivada. Para tanto, socorre-se do princípio esculpido na cancelada Súmula 26 do TST , segundo a qual: “Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançar nove anos de serviço na empresa”, que orientava a jurisprudência desta Corte no exame da estabilidade decenal do art. 492 da CLT (já revogado), estabelecendo critério objetivo de que a dispensa do empregado que alcançasse nove anos de serviço na empresa era presumidamente obstativa ao direito àquela estabilidade. 4. A aplicação analógica da orientação jurisprudencial contida na referida súmula é perfeitamente cabível na hipótese em exame. 5. Portanto, presume-se obstativa à estabilidade pré-aposentadoria prevista em norma coletiva a dispensa imotivada do empregado ocorrida até 12 meses antes da aquisição do direito. Precedentes. Provimento negado. II) MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TIDOS POR PROTELATÓRIOS . Inviável o conhecimento do recurso de embargos, ante o óbice do item I da Súmula 296 do TST. Recurso de embargos conhecido parcialmente, por divergência jurisprudencial, e não provido.
(E-ED-RR-968000-08.2009.5.09.0011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 16/09/2016). (grifamos)
Conclusão
Pelo demonstrado acima, filiamo-nos ao posicionamento do C. TST e entendemos que a dispensa ocorrida em até 12 meses antes da aquisição do direito à estabilidade pré-aposentadoria é obstativa e, portanto, nula, acarretando a reintegração do empregado ao trabalho ou até mesmo uma indenização substitutiva.
[1] Registrado no MTE sob o nº: SP000098/2022, autenticidade pode ser conferida no site: http://www3.mte.gov.br/sistemas/mediador/
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