Perda de uma Chance

O presente caso pode gerar indenização ao ser interpretado com base na teoria da perda de uma chance que, apesar de não haver previsão legal no ordenamento jurídico pátrio, pode ser extraída dos conceitos insertos nos Arts. 186 e 927 do Código Civil, que são amplos e não restringem quais espécies de dano seriam por eles abarcadas. Vejamos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

É inegável que a dispensa imotivada de qualquer trabalhador é prerrogativa do empregador, que, ao optar por dispensar o empregado sem justificativa, deve arcar com o pagamento de todas as verbas rescisórias próprias dessa modalidade de demissão.

Por outro lado, ao optar por dispensar o Professor no início do Semestre Letivo, ao invés de dispensá-lo no término do Semestre, o Empregador acaba frustrando a expectativa de continuidade do vínculo empregatício, bem como dificulta sua recolocação no mercado de trabalho, configurando assim a perda de uma chance, pois dificilmente este empregado vai encontrar vaga aberta em outra Instituição de Ensino, haja vista que o Semestre Letivo já se iniciou, presumindo que todas as vagas já estão preenchidas.

Assim, a atitude do empregador (Instituição de Ensino) viola o direito do empregado (Professor) de ser recolocado no mercado de trabalho e lhe causa dano, que pode ser material e/ou moral, devendo ser reparado nos termos dos artigos acima citados.

Entendimento do TST

Para o Tribunal Superior do Trabalho (TST), a dispensa imotivada do professor, logo após o início do semestre letivo, consiste em abuso do poder diretivo do empregador, porquanto desrespeita o princípio da boa-fé objetiva e do valor social do trabalho. Em um dos casos analisados pelo Tribunal, uma Instituição de Ensino foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, por entender configurada a perda de uma chance (RR-1789-71.2016.5.10.0001).

Com isso, nosso entendimento é que as Instituições de Ensino podem dispensar livremente seus Professores, desde que respeitem o valor social do trabalho e a boa-fé objetiva e não obstem a possibilidade de recolocação do Professor no mercado de trabalho, sob pena de configuração de abuso do poder diretivo e obrigação de reparar os danos eventualmente causados aos trabalhadores.

Convenções Coletivas de Trabalho

Em alguns Estados da Federação, as convenções coletivas de trabalho asseguram a garantia semestral de salários aos professores dispensados sem justa causa. Para saber sobre este assunto, recomendamos a leitura do seguinte artigo: Garantia Semestral de Salários dos Professores Dispensados Sem Justa Causa.

Leia também:

• Assédio Moral no ambiente de trabalho
• Rescisão Indireta, trunfo do empregado!
• Salário Atrasado

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(Síntese da Medida Provisória nº 936)

Após a publicação da Medida Provisória nº 927 que dispôs sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), que recebeu duras críticas, o Governou publicou a MP 936, em 1º de Abril de 2020, instituindo o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda em complemento as medidas anteriormente adotadas.

Assim, trazemos a vocês um resumo das principais medidas adotadas por essa MP 936, destacando desde já que as medidas se aplicam mediante acordo individual escrito aos empregados que percebam salário igual ou inferior a R$ 3.135,00 (três mil cento e trinta e cinco reais) ou que possuam diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. As medidas adotadas somente atingirão os demais empregados mediante negociação coletiva, ressalvada a redução de jornada de trabalho e de salário de 25%.

O Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda será aplicado durante o estado de calamidade pública decorrente do coronavírus (covid-19) de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 e tem como objetivos:

• preservar o emprego e a renda;
• garantir a continuidade das atividades laborais e empresariais;
• reduzir o impacto social decorrente das consequências do estado de calamidade pública e de emergência de saúde pública.

 Para isso, foram adotadas medidas, que não se aplicam aos Entes Públicos, à Administração Pública Direta e indireta e nem às empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, e aos organismos internacionais, prevendo:

1. o pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda;
2. a redução proporcional de jornada de trabalho e de salários;
3. a suspensão temporária do contrato de trabalho.

 O benefício listado no item 1) acima, será pago na hipótese de redução proporcional de jornada de trabalho e de salário ou na suspensão temporária do contrato de trabalho e será custeado com recursos da União, sendo de prestação mensal e devido a partir da data do início da redução da jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho e a 1ª parcela será paga no prazo de 30 dias.

O Empregador fica obrigado a informar ao Ministério da Economia a redução da jornada de trabalho e de salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho, no prazo de dez dias, contado da data da celebração do acordo, sob pena de ficar responsável pelo pagamento da remuneração, inclusive de encargos sociais, até que a situação seja regularizada.

Importante destacar que o Benefício Emergencial não impede a concessão e não altera o valor do seguro-desemprego a que o empregado vier a ter direito no caso de eventual dispensa.

O Benefício terá como base de cálculo o valor mensal do seguro-desemprego a que o empregado teria direito, observado que:

• na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário, será calculado aplicando-se sobre a base de cálculo o percentual da redução; e
• na hipótese de suspensão temporária do contrato de trabalho, terá valor mensal:

a)      100% do seguro desemprego pelo prazo máximo de 60 dias, que pode ser fracionado em 2 períodos de 30 dias a critério do empregador;

b)      70% do seguro desemprego, custeados pela União, acrescidos de 30% sobre o salário do trabalhador, como ajuda compensatória paga pelo Empregador que tiver auferido no ano-calendário de 2019 receita bruta superior a 4,8 milhões de reais.

 Merece ênfase o disposto no §1º do Art. 6º da Medida Provisória que não exigiu maiores requisitos do trabalhador para fazer jus ao benefício, que será pago ao empregado independentemente de cumprimento de qualquer período aquisitivo, de tempo de vínculo empregatício ou de número de salários recebidos, só não fazendo jus ao benefício aqueles empregados que ocupam cargo ou emprego público, cargo em comissão de livre nomeação e exoneração ou titular de mandato eletivo ou, ainda, que estejam em gozo de benefício pago pela Previdência Social ou da bolsa de qualificação profissional prevista na Lei 7.998/90.

O empregado com mais de um vínculo formal de emprego poderá receber cumulativamente um Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda para cada vínculo com redução proporcional de jornada de trabalho e de salário ou com suspensão temporária do contrato de trabalho.

Em relação à redução proporcional de jornada de trabalho e de salários durante o estado de calamidade pública, o empregador poderá acordá-la por escrito com o empregado, com duração de até 90 dias, desde que observado a preservação do valor do salário-hora de trabalho e sejam nos seguintes percentuais: 25%, 50% ou 70% (salvo em caso de negociação coletiva, que poderá fixar redução de jornada e de salário diversos), sendo restabelecidos no prazo de 2 dias corridos a jornada de trabalho e o salário pago anteriormente contato da cessação do estado de calamidade pública, do fim do acordo individual ou da comunicação do empregador resolvendo por fim ao acordo antecipadamente.

O empregador poderá acordar individualmente e por escrito com seus empregados a suspensão temporária do contrato de trabalho, pelo prazo máximo de sessenta dias, que poderá ser fracionado em até dois períodos de trinta dias.

Neste período de suspensão, o empregado fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados e ficará autorizado a recolher para o Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado facultativo.

Se durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho o empregado mantiver as atividades de trabalho, ainda que parcialmente, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho à distância, ficará descaracterizada a suspensão temporária do contrato de trabalho, e o empregador estará sujeito:

• ao pagamento imediato da remuneração e dos encargos sociais referentes a todo o período;
• às penalidades previstas na legislação em vigor; e
• às sanções previstas em convenção ou em acordo coletivo.

 O Benefício Emergencial poderá ser acumulado com o pagamento de ajuda compensatória mensal, paga pelo empregador, que terá natureza indenizatória e seu valor será definido por acordo individual ou negociação coletiva, não integrando a base de cálculo do Imposto de Renda e nem do FGTS, da contribuição previdenciária e demais tributos incidentes sobre a folha de salários.

A Medida Provisória 936/2020 também reconheceu a garantia provisória de emprego ao empregado que receber o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda durante o período da redução da jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho, bem como pelo período equivalente a essa redução ou suspensão, após o restabelecimento das condições anteriores ao pactuado.

Havendo dispensa imotivada no período da garantia provisória acima prevista, o empregador, além das verbas rescisórias legais, pagará uma indenização equivalente a:

• 50% do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 25% e inferior a 50%;
• 75% do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 50% e inferior a 70%; ou
• 100% do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário em percentual superior a setenta por cento ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.

O empregado com contrato de trabalho intermitente formalizado até 1º de Abril de 2020, fará jus ao benefício emergencial mensal no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), pelo período de três meses.

Por fim, todo o prazo concernente ao aviso prévio e previsto no Capítulo VI da CLT, ficam reduzidos pela metade.

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Leituras Recomendadas:

– Coronavírus – MP 927/2020 – Reflexos no contrato de trabalho

– Saque do FGTS em virtude do Coronavírus

– Rescisão Indireta em virtude do Coronavírus (COVID-19)

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O que é a Rescisão Indireta?

Antes de tudo, é importante explicarmos o que é rescisão indireta do contrato de trabalho. Assim, de forma sintética, podemos definir a rescisão indireta como uma modalidade de resolução contratual por culpa da Empresa, dizemos que o empregado aplica a “justa causa” na empresa por ela descumprir as normas legais ou convencionais.

À luz desse entendimento, o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear as verbas rescisórias alusivas à dispensa sem justa causa quando, dentre outras possibilidades, correr perigo manifesto de mal considerável (Art. 483, alínea ‘c’ da CLT).

Neste caso, a falta grave do empregador se configura quando ele viola o dever de zelar pela saúde e integridade física de seus colaboradores em condições anormais, não se aplicando aos perigos normais da profissão, como exemplo dos aviadores, salvo nesta hipótese se a empresa deixar de fazer a manutenção da aeronave, tornando o risco acentuado.

Princípios Fundamentais da República

Destacamos ainda que a Carta Magna de 1988 conferiu a todos a inviolabilidade do direito à vida e à segurança (Art. 5º, caput), tendo como um de seus pilares fundamentais a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III).

Assim, considerando o estado de Calamidade Pública reconhecido pelo Governo Federal (Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020) em decorrência da pandemia provocada pelo Coronavírus (covid-19), que permitiu a adoção de medidas emergenciais para o enfrentamento da disseminação do vírus e da emergência de saúde pública de importância internacional, com a possibilidade de se adotar medidas de isolamento e quarentena (Art. 3º da Lei nº 13.979/2020), o que vem sendo realizado por muitos Estados da Federação, entendemos que a exposição de trabalhadores ao Coronavírus, sem qualquer tipo de proteção, viola o direito à vida e à segurança, fere a dignidade dos empregados e os colocam em perigo manifesto de contrair o vírus, motivos pelos quais entendemos perfeitamente aplicável a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Verbas Rescisórias

Neste caso, todas as verbas rescisórias são devidas ao trabalhador: saldo de salários, aviso prévio proporcional, 13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3, liberação de FGTS com multa de 40%, indenização da Lei 7.238/84 (se for o caso), outras indenizações por ventura existentes (ex: garantia de emprego frustrada), habilitação no Seguro Desemprego.

Dispensando a Empresa

Como podemos perceber não só o empregador poderá dispensar o funcionário por justa causa, como também o trabalhador poderá “dispensar o patrão” por justa causa, aplicando-lhe a rescisão indireta do contrato de trabalho, exigindo o pagamento de todas as verbas rescisórias previstas em lei!

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Leituras Recomendadas:

– Coronavírus – MP 927/2020 – Reflexos no contrato de trabalho

– Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda

– Saque do FGTS em virtude do Coronavírus

– Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho

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Pois bem, segundo a Constituição Cidadã de 1988, o fundo de garantia do tempo de serviço (FGTS) é um direito do trabalhador e a ele pertence (Art. 7º, III). Certos disso, precisamos analisar as hipóteses legais que autorizam o levantamento do referido fundo pelo trabalhador.

Nesse sentido, temos que o FGTS é regulamentado pela Lei 8.036/90, que prevê em seu Art. 20 as hipóteses em que a conta vinculada do trabalhador pode ser movimentada, dentre as quais destacamos:

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

[…]

XVI – necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições:

a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal;

b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e 

c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento.

(grifo nosso)

Cumpre-nos agora analisar o citado dispositivo e sua aplicabilidade, pois este autorizou a movimentação do FGTS em casos de necessidade pessoal, cuja urgência decorra de desastre natural.

É cediço que a pandemia provocada pelo coronavírus (covid-19) foi reconhecida pelo Governo Federal, através do Decreto Legislativo nº 6 (de 20 de março de 2020), como estado de Calamidade Pública, autorizando que medidas emergenciais sejam tomadas para o enfrentamento da disseminação do vírus e da emergência de saúde pública de importância internacional.

Sabemos também que Lei 10.878/04, que inseriu o inciso XVI ao Art. 20 da Lei do FGTS, foi criada com a finalidade de “possibilitar aos trabalhadores reduzidos pela intempérie à situação de carência insuportável, a reposição de alguns bens indispensáveis para garantir nível mínimo de condição digna de vida” e que o momento hoje vivido por muitos trabalhadores brasileiros assemelha-se ao que ocorreu à época de edição da referida Lei.

Assim, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (Art. 5º da LINDB) e, quando ela for omissa, decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Nesse sentido, apesar de não haver previsão legal expressa sobre o saque do FGTS em decorrência da Calamidade Pública provocada pelo Coronavírus (covid-19), entendemos que é possível a movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS, em caso de necessidade pessoal, com apoio na analogia, no princípio da dignidade da pessoa humana e no fim social à que se destina o fundo de garantia do trabalhador.

Cabe destacar ainda que em recente julgado proferido pela Desembargadora Raquel de Oliveira Maciel, da 7ª Turma do TRT da 1ª Região, nos autos do Recurso Ordinário 0101212-53.2018.5.01.0043, a Magistrada entendeu que a liberação do FGTS além de não prejudicar qualquer direito da Empresa, é um direito do trabalhador, autorizando o levantamento em função da calamidade pública reconhecida, vejamos:

“Tendo em vista que o FGTS é direito dos trabalhadores, nos termos do art. 7º, III, da Constituição Federal; que o art. 20, XVI, alínea a, da Lei 8.036/90 autoriza a movimentação da conta de FGTS dos trabalhadores residentes em áreas de calamidade pública; que o Decreto Legislativo 6/20, reconhece o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de coronavírus (Covid-19); que estão suspensas as sessões de julgamento neste Tribunal por conta desta mesma pandemia, impactando de forma negativa no tempo razoável do processo, por fim, que a liberação do FGTS não prejudica qualquer direito da parte empregadora, expeça-se alvará ao Autor para saque do montante depositado em sua conta vinculada de FGTS”.

(TRT-1, RO 0101212-53.2018.5.01.0043, 7ª Turma, Desembargadora Raquel de Oliveira Maciel, Decisão proferida em 26/03/2020)

 Desta forma, essa importante jurisprudência reforça o entendimento acima exposado sobre a possibilidade de saque do FGTS nesse momento de calamidade pública provocado pela pandemia do coronavírus (covid-19).

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Atenção: Para informações sobre a autorização temporária de Saque do FGTS, regulamentada pela Medida Provisória nº 946, de 07 de abril de 2020, clique aqui.

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Neste contexto, o Operador de Empilhadeira que fica exposto ao gás liquefeito de petróleo (GLP) durante a substituição dos botijões possui direito ao adicional de periculosidade? E se o tempo dessa substituição for de apenas 2 (dois) minutos diários, mesmo esse operador possui tal direito? Pode isso Doutor?

Bom, o Art. 193 do Texto Consolidado estabelece que são consideradas atividades ou operações perigosas, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, entre outros.

Por outro lado, dispõe a Súmula 364 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que “Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido”.

Nessa esteira, a 4ª Turma do TST, ao analisar o Recurso de Revista de um trabalhador (RR-291-65.2014.5.09.0670), entendeu que, apesar de o tempo de exposição ao gás de cozinha (GLP) durante o abastecimento da empilhadeira fosse de cerca de dois minutos, a situação tratava-se de risco habitual, pois a operação era diária.

Segundo o laudo pericial deste caso que chegou à Corte, o procedimento de troca dos botijões utilizados na máquina empilhadeira, por demandar tempo bastante reduzido, não poderia ser enquadrado como perigoso.

Porém, observou o Relator do Recurso que o trabalhador expunha-se diariamente a situação de risco em razão da proximidade com substância inflamável durante o abastecimento da empilhadeira e que o tempo para a troca dos botijões era em média de dois minutos.

Assim, citou diversos precedentes da Corte que entenderam que a exposição do trabalhador à situação de risco por alguns minutos, desde que habitual, não caracteriza o tempo extremamente reduzido previsto no Item I da Súmula 364. Vejamos:

“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. ABASTECIMETO DO VEÍCULO. Esta Corte reconhece o direito ao adicional de periculosidade ao motorista que abastece seu próprio veículo de trabalho, desde que de forma não eventual ou por tempo extremamente reduzido. Assim, se a permanência na presença de inflamáveis se dá habitualmente, mesmo que por poucos minutos, está configurada a intermitência, e não a eventualidade. A exposição eventual é fortuita, não habitual, esporádica e sem previsibilidade, o que não se constata na hipótese dos autos, visto que havia habitualidade e periodicidade na exposição ao fator de risco. Dessa forma, está configurada, no caso, a exposição habitual e intermitente a agente periculoso, nos termos da Súmula 364 desta Corte. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento”.

(E-ED-RR – 1600-72.2005.15.0120, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, SBDI-1 , DEJT 28/09/2012).

 “[…]. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. TRANSCENDÊNCIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. 1 – Deve ser reconhecida a transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito à jurisprudência sumula do TST. 2 – Aconselhável o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual contrariedade à Súmula nº 364 do TST. 3 – Agravo de instrumento a que se dá provimento. III – RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. De acordo com o entendimento desta Corte, preconizado na Súmula nº 364 do TST, tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. O conceito jurídico de tempo extremamente reduzido, a que se refere a referida súmula, envolve não apenas a quantidade de minutos considerada em si mesma, mas também o tipo de agente perigoso ao qual é exposto o trabalhador. Na hipótese, o Tribunal Regional registrou no acórdão que o tempo de exposição do reclamante a agente perigoso (inflamável) era diário e de 10 a 20min, e concluiu que seria extremamente reduzido ou eventual. Todavia, considerando as premissas fáticas fixadas no acórdão do Regional, verifica-se que a exposição do reclamante aos agentes perigosos (inflamáveis) não foi por tempo extremamente reduzido nem eventual e é suficiente para ensejar a percepção do adicional de periculosidade. Os inflamáveis podem explodir e causar danos à integridade física do trabalhador de modo instantâneo, independentemente de qualquer gradação temporal, pois o sinistro não tem hora para acontecer. Assim, o reclamante faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade, em face do perigo de explosão a que estava sujeito enquanto adentrava no setor de pinturas, onde havia armazenamento de líquidos inflamáveis. Recurso de revista a que se dá provimento”.

(ARR – 3193-70.2013.5.12.0046, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 29/05/2019, 6ª Turma , Data de Publicação: DEJT 31/05/2019).

 Desta forma, o TST reconheceu o direito ao pagamento do adicional de periculosidade ao trabalhador, no importe de 30% sobre sua remuneração, haja vista sua exposição habitual a agente perigoso (inflamável) e por tempo considerável, pois o sinistro poderia ocorrer instantaneamente nessas ocasiões.

Em conclusão, entendemos que se houver exposição habitual do trabalhador a agentes inflamáveis, que podem causar danos à integridade física de forma imediata, o tempo, ainda que reduzido, não é importante para a caracterização da periculosidade e o direito ao respectivo adicional é medida que se impõe!

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Caso analisado

A 8ª Turma do TST julgou improcedente o pedido de reintegração de um trabalhador que havia sido demitido por justa causa 1 (um) ano e 6 (seis) meses após cometer ato de improbidade administrativa.

No caso examinado, segundo o entendimento da 8ª Turma, não houve o perdão tácito, haja vista que a Empresa tão logo suspeitou dos atos de improbidade (FEV/2015), abriu processo administrativo para investigar o caso.

A conclusão do processo administrativo, ocorrida em OUT/2016, apontou para o cometimento de falta grave e o funcionário foi dispensado por justa causa 2 (dois) meses depois.

O TRT da 3ª Região (Minas Gerais) avaliou que a dispensa do empregado foi nula, pois transcorreu muito tempo entre o fato punível e o momento da aplicação da sanção. No entanto, essa decisão foi reforma pelo TST.

Processo Disciplinar

Para a Ministra Maria Cristina Peduzzi, cujo voto foi vencedor no TST, a demora na dispensa do trabalhador não descaracteriza a imediatidade da punição, levando-se em conta que, entre a falta do empregado e sua dispensa, fora aberto processo disciplinar para apuração das suspeitas, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa. “Para os devidos fins, a imediatidade da punição foi cumprida”, destacou a Ministra.

Fonte: TST (RR-10482-68.2017.5.03.0174).

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No Brasil, o direito ao silêncio foi inserido em nossa Lei Maior, a Constituição Federal, que assim dispõe em seu Art. 5º, LXIII: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

Pois bem, um caso interessante e curioso sobre o direito ao silêncio ocorreu em um processo trabalhista julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo. O testemunho de um fiel perante a Igreja Mundial do Poder de Deus foi utilizado contra ele no tribunal. Segundo o relato do fiel, ele saiu da condição de servente de pedreiro para a de empresário bem sucedido, proprietário de um dos maiores buffets de São Paulo e donos de carros luxuosos (Porsche, Jaguar, BMW Conversível e Lincoln Navigator).

No caso dos autos, o Reclamante buscava prosseguir com a execução para receber seus direitos trabalhistas contra uma empresa que alegava não ter meios para proceder a esses pagamentos.

Nessa persecução, apontou como sócio oculto da empresa o irmão do suposto dono e, na verdade, o real proprietário dela e de todos os bens. Juntou aos autos, inclusive, o testemunho citado acima, onde se comprova a participação dos sócios no Grupo Econômico.

“Portanto, daí a cada um o que deveis: a quem tributo, tributo; a quem imposto, imposto; a quem temor, temor; a quem honra, honra. A ninguém devais coisa alguma, a não ser o amor com que vos ameis uns aos outros, porque quem ama aos outros cumpriu a lei”

O Relator do Recurso, Desembargador José Ruffolo, destacou que os bens elencados pelo Sócio no depoimento à igreja como seus, estão todos em nome do seu irmão, que interpôs o recurso de agravo analisado e, foi categórico ao não admitir que o Sócio faltou com a verdade:

Caso a tese apresentada pelo agravante fosse acolhida, teria sido zombeteiro o depoimento feito publicamente aos membros emocionados da congregação religiosa. As imagens registram que as pessoas choraram emocionadas ao ouvi-lo. Até o líder espiritual chorou!

Dessa forma, acolheu o Testemunho do Sócio e as usou contra ele e trouxe uma passagem bíblica para abrilhantar o julgado, afirmando que é obrigação do cristão pagar o que deve:

O Apóstolo Paulo, na Carta aos Romanos, Capítulo 13, versículos 7 e 8, ensina: “Portanto, daí a cada um o que deveis: a quem tributo, tributo; a quem imposto, imposto; a quem temor, temor; a quem honra, honra. A ninguém devais coisa alguma, a não ser o amor com que vos ameis uns aos outros, porque quem ama aos outros cumpriu a lei” (Novo Testamento, edição dos Gideões Internacionais, página 320)

Ante a situação fática dos autos, não restaram dúvidas aos Magistrados, que reconheceram a responsabilidade dos sócios, haja vista a comunhão de interesses comerciais, com amplos poderes para gerir e administrar os negócios e o patrimônio das empresas, mantendo os bens penhorados para a garantia e satisfação dos débitos trabalhistas.

Fonte: TRTSP

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• Ausência na audiência trabalhista

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Ante a coalisão de direitos, de um lado o direito à informação da empresa e do outro, o direito à privacidade do empregado, coube ao Judiciário decidir se a exigência de certidão negativa de antecedentes criminais ao candidato a emprego configuraria dano moral indenizável ou se a mesma é justificável e inofensiva aos direitos do trabalhador.

Destaca-se inicialmente que, havendo previsão legal para a exigência do atestado de antecedentes criminais na fase de contratação de novos empregados, não há nada que se questionar pela postura do empregador, haja vista que se a Lei não foi declarada inconstitucional, temos que o ato é válido e não viola direitos do trabalhador.

Em outra análise, a depender da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido, é razoável que a empresa solicite ao trabalhador a apresentação de atestados de antecedentes criminais, fazendo dessa forma o bom uso de seu poder diretivo.

São exemplos que podem justificar a exigência do atestado de antecedentes criminais em razão da natureza do ofício ou grau de fidúcia exigido: empregados domésticos, cuidadores de menores, idosos ou deficientes (em creches, asilos ou intuições afins), motoristas rodoviários de carga, empregados que laboram no setor da agroindústria no manejo de ferramentas de trabalho perfurocortantes, bancários e afins, trabalhadores que atuam com substâncias tóxicas, entorpecentes e armas, trabalhadores que atuam com informações sigilosas.

Por outro lado, não havendo as exceções acima apresentadas (previsão legal ou pela natureza ou grau de confiança do cargo), a exigência de atestado de antecedentes criminais na contratação de trabalhadores caracteriza dano moral passível de indenização. O dano moral nesse tipo de caso é in re ipsa, ou seja, independe de prova cabal do abalo ao patrimônio imaterial do trabalhador.

A exigência de atestado de antecedentes criminais consubstancia-se em ato discriminatório e dificulta o acesso ao emprego, violando dessa forma o princípio da igualdade, da busca pelo pleno emprego e o valor social do trabalho.

Além disso, a exigência do atestado de antecedentes criminais viola dignidade e o direito à intimidade, à honra e à vida dos trabalhadores, só podendo ser exigido em casos excepcionais.

Concluindo, a regra geral é a proibição de exigência de atestado de antecedentes criminais na contratação de funcionários, somente se legitimando a conduta do empregador, fazendo um bom uso de seu poder diretivo, quando houver expressa previsão em lei ou em razão da natureza do ofício ou do grau especial de confiança exigido do candidato ao emprego.

Esse é o entendimento consolidado do Tribunal Superior do Trabalho, conforme Incidente de Recurso Repetitivo nº 243000-58.2013.5.13.0023, julgado em abril de 2017.

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CLT: Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

[…]

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

O Trabalhador procurou a Justiça do Trabalho para requerer a reversão da justa causa alegando rigor excessivo no despedimento e, ainda, não haver prova da falta grave e por fim que houve perdão tácito, haja vista que a postagem no aplicativo se deu em uma sexta-feira e a dispensa somente ocorreu na terça-feira.

Ao analisar o recurso do trabalhador, o Tribunal Paulista destacou que a justa causa exige prova cabal, a tal ponto segura que não permita a menor dúvida sobre os fatos ocorridos, considerando que essa modalidade de ruptura contratual é a sanção máxima que se confere ao empregador no exercício de seu poder disciplinar.

Nesse sentido, o próprio trabalhador admitiu em audiência que postou a seguinte frase em seu status do WhatsApp: “o bom de trabalhar em empresa boca de porco, é que não precisa se dedicar ao máximo”.

Diante desse depoimento, não restou nenhuma dúvida ao tribunal trabalhista de que o trabalhador praticou ato lesivo a honra e boa fama da Empresa, sendo sua conduta imprópria e reprovável.

O TRT ainda destacou que, além da ofensa clara e direta contra a honra e boa fama da empresa, teve o empregado a chance de se desculpar, porém o mesmo foi insolente e atrevido ao responder ao superior hierárquico que “postou o que achava”, demonstrado claramente bem configurado a justa causa nos termos do Art. 482, “k” da CLT, que assim dispõe:

CLT: Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

[…]

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

 Dessa forma, fica o alerta para todos os empregados para que tomem o devido cuidado ao exercer a sua liberdade de expressão nas redes sociais, evitando exagero no uso desse direito para não causar danos a outrem.

Fonte: TRTSP

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SÚMULA 448 DO TST

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS.

[…]

II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Entende-se que a tarefa de limpeza de banheiros públicos, que inclui a higienização de vasos sanitários e a coleta de lixo, mesmo com a utilização de luvas de borracha, acarreta repetida exposição, manipulação e contato com dejetos e, consequentemente, com todo o tipo de agente biológico e as próprias luvas podem servir como meio de proliferação de agentes infecciosos, agindo como veículo de transmissão de possíveis contaminações.

Por sua vez, a coleta de lixo, caracterizada pela retirada dos papéis higiênicos usados desses banheiros públicos ou coletivos, de grande circulação de pessoas, é a primeira etapa de coleta do lixo urbano, cujo contato gera insalubridade em grau máximo.

Dispõe a Súmula 448 do TST que:

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS.

I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Por outro lado, a limpeza de instalações sanitárias em residências e escritórios não enseja a percepção ao adicional de insalubridade, que conforme entendimento acima somente é devido quando é de uso público ou coletivo de grande circulação de pessoas, como exemplo: hotéis, rodoviárias, aeroportos.

Finalizando, a base de cálculo do adicional de insalubridade, salvo acordo ou convenção coletiva em contrário, ainda é o salário mínimo.

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